Comisión de apertura

La comisión de apertura ha sido una de las más litigiosas en el ámbito bancario español. Su tratamiento jurisprudencial ha evolucionado significativamente: desde su consideración como cláusula sobre el objeto principal del contrato no sometida al control de abusividad sustantiva (STS 44/2019), hasta la matización por la STJUE C-565/21 (16-03-2023) que exige un control de transparencia material exigente.

Doctrina del TS (STS 44/2019, 23-01-2019):

• La comisión de apertura forma parte del precio del préstamo (junto al tipo de interés), por lo que se considera cláusula sobre el objeto principal del contrato.
• No se somete al control judicial de abusividad sustantiva, sino sólo al control de transparencia.
• Si está redactada con claridad y comprensibilidad, su importe no puede ser objeto de revisión judicial.
• Esta doctrina fue cuestionada por la STJUE C-565/21 que matizó significativamente sus términos.

Doctrina del TJUE (STJUE C-565/21, 16-03-2023, asuntos acumulados Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria):

• El TJUE matizó la doctrina del TS: la comisión de apertura puede no ser cláusula sobre el objeto principal del contrato si retribuye servicios distintos de la concesión del préstamo (estudio, formalización, gestión).
• La cláusula sobre la comisión de apertura debe permitir al consumidor comprobar:
  • Si la comisión está justificada por servicios efectivamente prestados.
  • Si los servicios no están duplicados con otros conceptos cobrados por la entidad (intereses, otras comisiones).
  • Si la cuantía es proporcional al servicio prestado.
• El control de transparencia debe ser material, no meramente formal: incluye el examen de la información precontractual proporcionada al consumidor.
• El órgano jurisdiccional nacional debe valorar caso a caso si la cláusula supera el control de transparencia y, en su defecto, declarar su abusividad.

Aplicación práctica tras la STJUE C-565/21:

• El TS (STS 263/2023 y posteriores) ha venido aplicando los criterios del TJUE en cada caso concreto, declarando la abusividad cuando la entidad no acredita:
  • Información precontractual suficiente.
  • Servicios reales prestados con justificación documental.
  • Proporcionalidad del importe.
• Las audiencias provinciales y juzgados de primera instancia han venido declarando masivamente abusivas comisiones de apertura cuando la entidad no aporta prueba específica de los servicios prestados.

Cuantía habitual: las comisiones de apertura suelen oscilar entre el 0,5% y el 2% del capital prestado, lo que en hipotecas medias representa importes significativos. La supuesta retribución por servicios de estudio y tramitación suele resultar desproporcionada en relación con los costes reales (que la entidad ya retribuye con el tipo de interés y con otras comisiones).

Régimen legal vigente:

• LCCI (Ley 5/2019): para préstamos hipotecarios celebrados o subrogados a partir del 16-06-2019, exige que la comisión de apertura esté pactada por escrito, con descripción del servicio que la justifica y con importes que no impliquen «un detrimento injusto del consumidor».
• Información precontractual: la FEIN (Ficha Europea de Información Normalizada) y la FiAE (Ficha de Advertencias Estandarizadas) deben informar de la comisión de apertura.
• Ley 16/2011 de Crédito al Consumo: regulación similar para créditos al consumo, con sus propios mecanismos de información precontractual.

Vías de reclamación: idénticas a las de las comisiones bancarias en general (reclamación al SAC, reclamación al Banco de España, demanda judicial individual o colectiva). Plazo: la acción de nulidad no prescribe; la acción para reclamar las cantidades, 5 años desde la firmeza de la sentencia declarativa de nulidad.

Consecuencias de la abusividad: nulidad de la cláusula y devolución íntegra de la comisión cobrada, con intereses legales desde la fecha del pago.

Fuentes oficiales: LCCI Ley 5/2019 (BOE) · STJUE C-565/21